Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002, voir aussi Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 15 novembre 2006 n°04-46721, toute clause de non concurrence doit prévoir une contrepartie financière au profit du salarié.
La contrepartie financière est exigée sous peine de nullité de la clause. La contrepartie financière de la clause de non concurrence ne doit pas être dérisoire.
Le montant de la contrepartie financière doit être fixé proportionnellement à la durée et à l'intensité de l'atteinte portée à la liberté professionnelle du salarié au regard de ses revenus professionnels antérieurs (CA Versailles, 17e ch. soc., 20 février 2003, RG 01/02044, BICC 580 du 1er juillet 2003). Il peut s'agir soit d'un montant forfaitaire, soit d'un pourcentage du salaire. L'indemnité de non-concurrence peut être déterminée en fonction d'un montant forfaitaire, sans référence au salaire. Elle peut figurer au contrat de travail ou dans la convention collective.
La Cour de cassation reconnaît la possibilité, pour l'employeur et le salarié, de convenir, lors de la rupture du contrat de travail, et dans le cadre d'un accord transactionnel constaté par un procès-verbal de conciliation, de l'application d'une clause de non-concurrence distincte, dans certaines de ses modalités, de celle qui était insérée au contrat de travail.
Une contrepartie financière dérisoire à la clause de non concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie. La clause de non concurrence est illicite.
La clause respectée par le salarié étant jugée illicite, le salarié peut prétendre à l’indemnisation de son préjudice.
Rien n’est précisé sur le montant de l’indemnisation d’une clause de non-concurrence, si ce n’est qu’il doit respecter le principe de proportionnalité. Le montant est modulé d’un salarié à l’autre en fonction de l’importance de la contrainte imposée. Le juge de par son appréciation souveraine détermine si le montant est ou non dérisoire.
La contrepartie financière que l'employeur doit verser à un salarié démissionnaire (ou licencié) lié par la clause, est soumise à cotisations sociales ainsi qu'à CSG/CRDS. Cette indemnité entre également dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés.
La contrepartie financière de la clause de non-concurrence ayant pour objet d’indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d’une obligation qui limite ses possibilités d’exercer un autre emploi, dès lors son montant ne peut dépendre uniquement de la durée d’exécution du contrat ni son paiement intervenir avant la rupture. Cour de cassation, chambre sociale, 4 février 2009, n°07-44291, 7 mars 2007, n° 05-45511.
Par ailleurs, Un salarié qui respecte une clause de non concurrence illicite subit un préjudice dont l’étendue est appréciée par le juge et donne lieu à dommages intérêts fixés par celui-ci.
Mais, La nullité de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité engagée par l'employeur contre son ancien salarié dès lors qu'il démontre que ce dernier s'est livré à des actes de concurrence déloyale illicite.
Une clause de non-concurrence ne peut pas prévoir que la contrepartie pécuniaire n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur. Une telle clause est nulle (cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-44598, BC V n° 198).
De même, la clause qui ne prévoit le versement d'une contrepartie qu'en cas de rupture du contrat à l'initiative du salarié est également frappée de nullité (cass. soc. 27 février 2007, n° 05-44984 FP).
Il n'est pas non plus possible de prévoir dans la clause de non-concurrence que la contrepartie financière ne sera pas due en cas de licenciement pour faute grave du salarié concerné. Même licencié pour faute grave, ce dernier est en droit d'obtenir le paiement de l'indemnité de non-concurrence (cass. soc. 26 juin 2006, n° 05-40990, BC V n° 231).
L'employeur doit payer l'indemnité compensatrice de non-concurrence lorsque le salarié cesse son activité et respecte la clause, sans que ce dernier ait besoin de démontrer l'existence d'un préjudice (cass. soc. 31 mars 1998, n° 96-43016, BC V n° 189).
Par ailleurs, peu importe que l'ancien salarié ait retrouvé un emploi immédiatement après avoir démissionné, s'il a bien respecté l'interdiction de concurrence (cass. soc. 10 mars 2004, n° 01-47350 FD).
Peu importe également que le salarié ait fait part de son intention de cesser toute activité (cass. soc. 30 avril 2003, n° 01-41874 FD) ou encore qu'il ait été déclaré inapte (cass. soc. 13 juillet 2005, n° 03-44975).
Il faut souligner que si le salarié est dispensé d'effectuer son préavis, il a droit au versement de l'indemnité dès son départ effectif de l'entreprise (cass. soc. 15 juillet 1998, n° 96-40866, BC V n° 382).
Le mode de versement de l'indemnité de non-concurrence utilisé le plus fréquemment est le versement échelonné au cours de la période de non-concurrence. Il peut intervenir chaque mois ou selon une autre périodicité (trimestre...).
Il s'agit également du mode de versement recommandé. En effet, en cas de violation de la clause par le salarié, l'employeur peut interrompre les versements ; tandis que si le paiement est prévu en une seule fois lors de la cessation du contrat de travail, l'employeur sera contraint de saisir les juges pour récupérer son dû, ce qui est plus long et plus coûteux.
Il n'est pas possible de prévoir que l'obligation de verser la contrepartie financière soit subordonnée à la condition préalable que le salarié fournisse chaque trimestre une attestation de présence de son nouvel employeur ou une attestation de non-emploi.
Sous peine de nullité, une clause de non-concurrence ne peut pas prévoir que la contrepartie financière sera versée à la fin de la période de non-concurrence (cass. soc. 2 mars 2005, n° 03-42321 D).
Voilà de quoi encadrer ta demande. :-D
El Gringo
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007046365&dateTexte=
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007046365&dateTexte=
Pour l'installation, c'est L'ODP qui fixe :
« Un pharmacien qui, soit pendant, soit après ses études, a remplacé, assisté ou secondé un de ses confrères durant une période d’au moins six mois consécutifs ne peut, à l’issue de cette période et pendant deux ans, devenir titulaire d’une officine ou entreprendre l’exploitation d’un laboratoire d’analyse de biologie médicale où sa présence permette de concurrencer directement le confrère remplacé, assisté ou secondé, sauf accord exprès de ce dernier » (Code de déontologie, art. R.4235-37 CSP).
Message édité par : ElGringo / 04-04-2009 14:48
